Der Maklervertrag – Form und Provisionpflicht
Der Vertrag zwischen Makler und Auftraggeber ist grundsätzlich formfrei, kann also auch mündlich oder konkludent, also durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. Dennoch ist dem Makler zur Sicherung seines Provisionsanspruchs unbedingt der Abschluss eines schriftlichen Vertrages zu raten, denn er trägt nach ständiger Rechtsprechung des BGH die volle Beweislast für das Zustandekommen eines provisionspflichtigen Maklervertrages!
Konkludent kommt ein Maklervertrag zustande, wenn der Auftraggeber die Dienste eines gewerbsmäßig tätigen Maklers in Anspruch nimmt oder sie auch nur duldet und der Makler eindeutig und unmissverständlich auf darauf hingewiesen hat, dass er vom Auftraggeber eine Provision verlangen wird. Weist der Makler den Kunden wie gefordert auf die Provision hin und nimmt der Auftraggeber daraufhin weitere Dienste des Maklers in Anspruch, ist der Vertrag mit dem Makler (konkludent) entstanden.
Auf diese Art kommen oftmals Maklerverträge im Internet zustande. Wenn der Makler im Internet eine Webseite mit Angeboten unterhält oder auf bestimmten Portalen (z.B. Immobilienportalen) mittels einer Anzeige z.B. den Verkauf oder die Vermietung einer Wohnung bewirbt, handelt es sich dabei zunächst nur um eine so genannte „invitatio ad offerendum“, d.h., der potentielle Kunde ist aufgefordert ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages ab. Erst wenn der Makler das Angebot annimmt, kommt der Vertrag zustande.
Wenn der Makler bereits auf seiner Webseite oder in der beworbenen Anzeige eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass vom potentiellen Kunden eine Provision verlangt werden wird und der potentielle Kunde daraufhin die Dienste des Maklers in Kenntnis dieser Provisionspflicht in Anspruch nimmt, ist ein konkludenter, provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen.
Da die Provisionspflicht nur entsteht, wenn der Makler vor der Inanspruchnahme von Diensten durch den Kunden diesen auf die Provisionspflicht hinweist und der Makler die volle Beweispflicht hierfür hat, ist dem Makler dringend zu raten seiner Pflicht zum Hinweis auf die Provision unmissverständlich, umfassend und unzweideutig vor seiner Inanspruchnahme nachzukommen. Dies geschieht z.B. indem der Makler seine Allgemeinen Geschäftsbestimmungen, welche den Hinweis auf die Provisionspflicht enthalten, bereits so in die Angebotserklärung des Kunden einbezieht, dass dieser – technisch – nur dann Kontakt aufnehmen oder Informationen anfordern kann, wenn sichergestellt ist, dass er die AGB und damit seine Pflicht zur Zahlung der Provision nachweisbar zur Kenntnis genommen hat.
Der Pflicht zum Hinweis auf die Provision kommt dann noch größere Bedeutung zu, wenn die Pflicht zur Zahlung der Provision – wie regelmäßig der Fall – auf den anderen Hauptvertragspartner abgewälzt wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn z.B. der Verkäufer einer Immobilie oder der Vermieter einer Wohnung den Makler mit dem Verkauf oder der Vermietung beauftragt unter der Bedingung, dass der Makler seine Provision vom Käufer oder Mieter, also nicht vom eigentlichen Auftraggeber erhält. Auf der Webseite, in der Anzeige, im Exposé muss daher explizit gesagt werden, von wem der Makler seine Provision verlangt (z.B. vom Käufer, vom Mieter).